Krankheitsbedingte Kündigung: Warum ein abgelehntes bEM den zweiten Versuch nicht erspart
- 27. Juli
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Eine Arbeitgeberin lädt einen häufig erkrankten Mitarbeiter über gut zwei Jahre hinweg fünfmal zum betrieblichen Eingliederungsmanagement ein. Auf das folgende Angebot reagiert er nicht. Acht Monate später spricht sie die krankheitsbedingte Kündigung aus und verliert in allen drei Instanzen (BAG, Urteil vom 07.05.2026, Az. 2 AZR 184/25). Die entscheidende Frage war, wie oft ein Arbeitgeber nachfassen muss.
1. Der Fall: Fünf Einladungen zum bEM
Der Arbeitnehmer war seit Mai 2015 in einem Betrieb mit mehr als zehn Vollzeitkräften beschäftigt. In jedem der drei Jahre vor der Kündigung fiel er länger als sechs Wochen aus, jeweils mit Entgeltfortzahlung. Zwischen Januar 2020 und August 2022 bot ihm die Arbeitgeberin fünfmal ein bEM an. Das Angebot vom August 2022 nahm er an, ein Gespräch fand statt.
Auf ein weiteres Angebot vom April 2023 antwortete er nicht mehr. Im Oktober 2023 unternahm die Arbeitgeberin einen erneuten Versuch, diesmal per Einwurf-Einschreiben. Der Arbeitnehmer bestritt, dieses Schreiben je erhalten zu haben, und die Arbeitgeberin konnte den Zugang nicht beweisen. Im Dezember 2023 kündigte sie.
2. Der erneute Versuch: eine Ablehnung bindet nicht dauerhaft
Nach § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX muss der Arbeitgeber die Initiative ergreifen, wenn ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ausfällt. Bleibt die Zustimmung des Arbeitnehmers aus, war bislang nicht eindeutig, ob und wann die nächste Einladung zu einem bEM erfolgen muss.
Das Bundesarbeitsgericht zieht die Linie eng: Bleibt die Zustimmung aus und ist der Beschäftigte danach wieder länger als sechs Wochen krank, am Stück oder in mehreren Abschnitten, muss der Arbeitgeber ein zweites Mal fragen. Auf den Ablauf eines weiteren Jahres seit dem ausgebliebenen Einverständnis kommt es dabei nicht an.
Der Senat begründet das mit der Lebenswirklichkeit: Gerade die zusätzlichen Fehlzeiten können die ablehnende Haltung verändert haben. Eine schlichte Nachfrage sei weder unzumutbarer bürokratischer Aufwand noch verunsichere sie den Arbeitnehmer. Sie führe ihm im Gegenteil vor Augen, dass die Arbeitsunfähigkeit noch nicht überwunden ist.
3. Die umgekehrte Beweislast
Das bEM selbst ist an sich nicht Voraussetzung einer krankheitsbedingten Kündigung. § 167 Abs. 2 SGB IX konkretisiert jedoch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, den der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung zu berücksichtigen hat. Die Kündigung darf nur letztes Mittel bei hohen oder häufigen Krankheitszeiten sein. Mildere Mittel (etwa die Umgestaltung des Arbeitsplatzes) können jedoch ggf. durch ein bEM erst erkannt werden.
Daraus folgt die eigentliche Belastung für die Arbeitgeberseite: Wer ein bEM hätte durchführen müssen und es unterlassen hat, trägt die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das bEM weitere Ausfallzeiten ohnehin nicht verhindert und das Arbeitsverhältnis nicht gerettet hätte. Nachzuweisen ist damit die Wirkungslosigkeit eines Gesprächs, das nie stattgefunden hat. Dies ist in der Praxis nahezu unmöglich, sodass ein bEM im Ergebnis zwingend vor Ausspruch einer Kündigung - ggf. wiederholt - durchzuführen ist.
Im entschiedenen Fall scheiterte die Arbeitgeberin bereits eine Stufe früher. Weil sie den Zugang der Einladung vom Oktober 2023 nicht nachweisen konnte, galt der zweite Versuch als nicht unternommen. Fünf frühere Einladungen halfen ihr nicht.
Sie sind unsicher, ob in Ihrem Fall ein bEM erforderlich ist?
Bei krankheitsbedingten Kündigungen entscheidet sich vieles, lange bevor das Kündigungsschreiben verfasst wird. Ob ein bEM angeboten wurde und ob sich das belegen lässt, kann über den Ausgang des gesamten Verfahrens bestimmen.
Wenn Sie als Arbeitgeber eine krankheitsbedingte Trennung vorbereiten oder als Arbeitnehmer eine solche Kündigung erhalten haben, biete ich Ihnen eine kurze, kostenfreie Ersteinschätzung an. In diesem Gespräch klären wir, wie Ihre Situation einzuordnen ist und welche nächsten Schritte sinnvoll sind.
